Pojęciem ,,forma aktu notarialnego” posługuje się Kodeks cywilny, prawo o notariacie (DZ.U. z 1991, nr 22, poz. 91) oraz inne źródła prawa. Kodeks cywilny nie określa co należy pod tą formą rozumieć. W przepisach ogólnych, dotyczących formy czynności prawnej, nie wymienia się jej nawet z nazwy. Jest ona ukryta pod pojęciem ,,inna forma szczególna” (art. 73 par. 2 k.c.)¹ oraz ,,forma szczególna” (art. 76 zd. 1 k.c.)², jako jeden z desygnatów tych pojęć. Kodeks cywilny określa jedynie czego forma aktu notarialnego ma dotyczyć : przedmiotem albo- inaczej mówiąc substratem aktu notarialnego jest wg kodeksu cywilnego wyłącznie czynność prawna lub oświadczenie woli składające się na czynność prawną. Przepisy ogólne o formie czynności prawnych, nie wymieniają z nazwy aktu notarialnego, przewidują w sposób generalny dwa źródła wymogu zachowania tej formy: ustawę oraz wolę stron. Każdemu z nich należy się oddzielna uwaga.

Forma aktu notarialnego zastrzeżona przez ustawę. Z bogatej problematyki tej formy Kodeks cywilny reguluje jedynie sankcje niezachowania formy aktu notarialnego, poprzestając zresztą na podaniu obowiązującej w tym względzie zasady. Niezachowanie formy aktu notarialnego powoduje nieważność czynności prawnej, chyba że zachowanie jej jest zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków prawnych. Przytoczona zasada odnosi się do formy zastrzeżonej przez ustawę, tj. akt prawny o określonej randze w systemie źródeł prawa, a nie przez jakikolwiek przepis prawa. Art. XVI przep. wprow. k.c., który przewidywał, iż ustawą w rozumieniu k.c. jest każdy obowiązujący przepis prawa, został uchylony.

Wymogu zachowania formy aktu notarialnego nie może przewidywać akt prawny niższego rzędu, chyba że istnieje wyraźna delegacja ustawowa do określenia formy konkretnej czynności prawnej.³

Jeżeli akt niższego rzędu przewidywałby wymóg zachowania formy aktu notarialnego bez takiego upoważnienia, wówczas niezachowanie formy nie mogłoby pociągać za sobą żadnych ujemnych skutków prawnych. W zakresie formy czynności prawnych obowiązuje bowiem naczelna zasada swobody co do sposobu wyrażania woli (art. 60 k.c.)⁴. Wyjątki od tej zasady może przewidywać tylko ustawa, a nie jakikolwiek przepis prawa (art. 60 oraz 73 k.c.)⁵. Ponieważ wymóg zachowania formy szczególnej jest wyjątkiem od zasady swobody wyboru formy, przepis ustawy, przewidujący taki wymóg, nie może być stosowany w drodze analogii. Wykładania rozszerzająca nie powinna być stosowana, a to w myśl reguły exceptiones non sunt extendendae. Jednakże nie jest to zakaz bezwzględny, a na rzecz wykładni rozszerzającej może przemawiać w konkretnym wypadku cel przepisu.

Kodeks cywilny przewiduje formę aktu notarialnego dla poszczególnych czynności prawnych, dla pewnych ich typów lub- niekiedy dla jednego oświadczenia składającego się na czynność prawną. Przykładem dla pierwszej grupy może być umowa o dział spadku, w skład którego wchodzi nieruchomość (art. 1037 par. 2 k.c.)⁶. Przykładu dla drugiej grupy dostarcza art. 158 zd. 1 k.c.⁷, który mówi o ‘umowie zobowiązującej do przeniesienia własności nieruchomości’. Do trzeciej grupy należy m.in. art. 254 par. 2⁸ zd. ostatnie (forma dla oświadczenia darczyńcy). Istnieją wreszcie czynności, które wymagają zachowania formy aktu notarialnego dlatego, że inne czynności, do których one się odnoszą, tej formy pod rygorem nieważności wymagają. Chodzi tu w szczególności o zgodę osoby trzeciej na dokonanie czynności (art. 63 par. 2)⁹ oraz udzielenie pełnomocnictwa (art. 99 par. 1 k.c.).¹⁰

Spośród wymienionych grup druga może stwarzać pewne kłopoty interpretacyjne, związane z koniecznością oznaczenia zakresu czynności objętych danym rodzajem (typem). Ilustrują je trudności pojawiające się na gruncie art. 158 k.c.¹¹ Wymogiem zachowania formy aktu notarialnego objęte są czynności prawne, które same bezpośrednio rodzą zobowiązanie do przeniesienia własności nieruchomości. Należą do nich niewątpliwie umowy : sprzedaży, darowizny, spółki cywilnej (jeżeli wspólnik zobowiązuje się wnieść do spółki nieruchomość) oraz każda umowa nienazwana, która zawiera w swej treści zobowiązanie do przeniesienia własności nieruchomości¹². Wątpliwości budzi zbycie przedsiębiorstwa. Art. 75 par. 1 k.c.¹³ wymaga dla ,,zbycia” przedsiębiorstwa formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Zarazem par. 4 tego artykułu zastrzega, iż ‘przepisy powyższe nie uchybiają przepisom o formie czynności prawnych dotyczących nieruchomości. W związku z art. 55 k.c¹⁴. powstaje pytanie, czy w tej sytuacji wymaganie zachowania formy aktu notarialnego odnosi się do całej umowy ‘zbycia’ przedsiębiorstwa czy też wystarczy, jeżeli w formie aktu notarialnego zostanie zawarta oddzielna umowa ‘zbycia’ nieruchomości jako składnika zbywanego przedsiębiorstwa? Trafne wydaje się to drugie rozwiązanie¹⁵.

Z całą pewnością nie wymaga formy aktu notarialnego umowa zlecenia, zobowiązująca zleceniobiorcę do zawarcia umowy przenoszącej własność, jeżeli nie obejmuje pełnomocnictwa.¹⁶ Z umowy takiej nie wynika dla zleceniodawcy roszczenie o przeniesienie własności w stosunku do zleceniobiorcy. Roszczenie to może powstać z ustawy, jeżeli zleceniobiorca dokonał zleconej czynności prawnej (art. 741 k.c.)¹⁷. Umowa zlecenia nie jest więc umową zobowiązującą do przeniesienia własności nieruchomości.

Z tego samego powodu nie wymaga zachowania formy aktu notarialnego zastrzeżenie prawa pierwokupu nieruchomości, dokonane w postaci samodzielnej umowy. Zastrzeżenie to nie rodzi żadnego zobowiązania do przeniesienia własności nieruchomości. W wyniku zastrzeżenia powstaje dla uprawnionego jedynie uprawnienie prawo kształtujące i to nie zawsze, i nie od razu. Jego powstanie bowiem uzależnione jest: po pierwsze – od tego czy ,,zobowiązany” z tytułu prawa pierwokupu zdecyduje się na sprzedaż nieruchomości; po drugie- czy uczyni zadość ciążącym na nim obowiązkom (tzn. zawrze umowę sprzedaży pod warunkiem, że uprawniony nie skorzysta z prawa pierwokupu i zawiadomi o tym zobowiązanego). Jeżeli nie uczyni zadość tym obowiązkom, uprawnionemu przysługuje jedynie roszczenie o naprawienie szkody (art. 599 par. 1 k.c.)¹⁸. Jeżeli natomiast wywiąże się ze swoich obowiązków, dojdzie do skutku (lub może dojść do skutku) umowa sprzedaży między uprawnionym, a zobowiązanym, która znajduje w całości udokumentowanie w postaci aktu notarialnego (oświadczenie o wykonaniu prawa pierwokupu wymaga formy aktu notarialnego, art. 59 par. 2 k.c.)¹⁹. Art. 158 k.c.²⁰ mógłby znaleźć zastosowanie do zastrzeżenia prawa pierwokupu jedynie w drodze dość odległej analogii. Tego jednak czynić nie można, tym bardziej że ustawodawca uregulował formę dla wykonania pierwokupu (uzależniając ją od formy umowy sprzedaży), nie przewidział natomiast żadnej formy dla zastrzeżenia prawa pierwokupu (nie uzależnił jej od formy umowy sprzedaży).

Zagadnienie formy dla zastrzeżenia prawa pierwokupu może przedstawiać się inaczej, jeżeli zastrzeżenie to jest częścią umowy sprzedaży (postanowieniem zawartym w umowie sprzedaży). Wówczas bowiem należy rozpatrywać w ramach ogólniejszego zagadnienia zakresu formy w stosunku do treści umowy. Jeżeli przyjmie się, że postanowienie w sprawie prawa pierwokupu wchodzi w skład treści umowy sprzedaży i cała treść powinna zostać ujęta w akcie notarialnym, to również zastrzeżenie prawa pierwokupu powinno znaleźć w nim wyraz.

Prawo pierwokupu może być wpisane w księdze wieczystej. Do wpisu tego prawa wystarcza jednak dokument obejmujący oświadczenie woli właściciela o ustanowieniu tego prawa (art. 32 ust. 2 pr. o ks. w. i hip.)²¹. Z kolei wystarcza, jeżeli podpis na dokumencie właściciela (zobowiązanego z tytułu prawa pierwokupu) będzie notarialnie poświadczony (art. 31 ust. 1 pr. o ks. w. i hip.)²².

Przepisy przewidujące wymóg zachowania formy aktu notarialnego dla czynności prawnej znajdują się także poza kodeksem cywilnym. Tworzą one zamknięty, aczkolwiek zmienny w czasie katalog. Należą tu w szczególności następujące czynności prawne: umowy majątkowe małżeńskie (art. 47 k.r.o.)²³, umowa z następcą oraz umowa zawarta w celu wykonania umowy z następcą (art. 85 ustawy o ubezpieczeniu społecznym rolników – Dz.U. 1990 r., nr 65, poz. 385), sporządzenie statutu ubezpieczeń wzajemnych (art. 13 ustawy o działalności ubezpieczeniowej- Dz.U. 1990 r., nr 59, poz. 344), umowa o oddanie państwowej nieruchomości rolnej administratorowi do zagospodarowania (art. 49 ust. 2 pkt. 3 art. 49 a ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, Dz.U. nr 75, poz. 329, nr 101, poz. 444; art. 25 ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa, Dz.U. 1991 r., nr 107, poz. 464). Szereg czynności prawnych z dziedziny prawa spółek wymaga formy aktu notarialnego (np. art. 162 par. 1, 254 par. 2, 256, 308, 412 par. 1 k.c.)²⁴. W źródłach prawa, pozakodeksowych, daje się ostatnio zauważyć zamęt terminologiczny w nazewnictwie czynności prawnych, dla których wymagana jest forma aktu notarialnego, co sprawia określone trudności interpretacyjne. Cóż bowiem kryje się pod pojęciem ,,umowa w wykonaniu umowy z następcą”? Albo jaki jest zasięg wymagania formy aktu notarialnego przewidzianej dla ,,zbycia” własnościowego prawa do lokalu (art. 223 par. 5 pr. spółdz.)²⁵? Co należy w tym wypadku rozumieć pod pojęciem ,,zbycie”?- umowy zobowiązujące do przeniesienia prawa oraz umowy przenoszące prawo, czy także umowy o dział spadku? Z pewnością umowa o dział spadku nie jest objęta omawianym pojęciem, jednakże w praktyce powstały już co do tek kwestii wątpliwości.²⁶ Istnieje silna pokusa, aby pojęcie to interpretować rozszerzająco, obejmując nim także przyznanie własnościowego prawa do lokalu współspadkobiercy w umowie o dział spadku.

Zgodnie z przytoczoną wyżej regułą interpretacyjną, przepisów o formie nie należy wykładać rozszerzająco, chyba że jakieś szczególne względy za tym przemawiają. Trzeba mieć nadto na uwadze, że granica między wykładnią rozszerzającą, a niedopuszczalnym stosowaniem przepisu w drodze analogii, jest nieostra. Nakłada to obowiązek szczególnej staranności przy tworzeniu przepisów dotyczących formy; wzorem może być kodeks cywilny, gdzie nawet przy ‘zbyciu’ spadku postarano się wskazać czynności, których forma aktu notarialnego dotyczy (art. 1052 par. 3)²⁷.