Autorzy kontraktowej teorii odpowiedzialności notariusza sprzeciwiają się tak ograniczonym rozważaniom nad zagadnieniem, wskazując, że słuszność koncepcji nie może bazować jedynie na negacji. Głównym argumentem przemawiającym za przyjęciem zasady odpowiedzialności ex delicto w stosunku do notariusza, jak brak istnienia umowy o dokonanie czynności notarialnej. Za podstawę normatywną tej teorii przyjęto ar. 91 pr. o not.¹ statuujący przymus notarialny. Odmienna interpretacja treści przywołanego przepisu stanowi źródło sporu o reżim odpowiedzialności cywilnej notariusza.²

Zwolennicy kontraktowego reżimu odpowiedzialności odszkodowawczej notariusza jednogłośnie wskazują, że skoro jest on powołany do dokonywania czynności, którym strony mogą nadać formę notarialną w braku ustawowego przymusu (jeśli tylko czynność ta nie sprzeciwia się prawu), to jest on, w pełnym tego słowa znaczeniu, instytucją usługową.³

Jeżeli notariusz działa jako organ obsługi prawnej, stosunek zobowiązaniowy pomiędzy stroną, a notariuszem jest stosunkiem o świadczenie usług. Treść umowy kształtującej ów stosunek powinna zawierać określenie rodzaju czynności notarialnej, wysokość wynagrodzenia notariusza za wykonanie usługi oraz termin jej wykonania.⁴

Na podobnym stanowisku stanął Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17.12.1998 r.⁵, wskazując, że ,,notariusz z racji sprawowanych funkcji, polegających między innymi na dokonywaniu czynności notarialnych, pełni jednocześnie rolę organu obsługi prawnej, a zatem jest instytucja usługową wobec obywateli. Dlatego stosunek notariusz – strona dokonywanej przez niego czynności, ma charakter stosunku zobowiązaniowego podobnego do umowy o świadczenie usług”.

Z. Basak utrzymuje natomiast, że stosunek zobowiązaniowy istniejący pomiędzy stronami a notariuszem ma charakter podobny do zlecenia. Stosowanie przepisów kodeksu cywilnego nie wchodzi tu jednak w grę ze względu na odrębne uregulowanie tego stosunku przepisami ustawy notarialnej. W zakresie omawianego zobowiązania podstawowym obowiązkiem notariusza jest dokonanie czynności notarialnej z uwzględnieniem przepisów ustawy notarialnej i zgodnej woli stron. Strony czynności mają roszczenie o jej wykonanie, natomiast ich świadczenie polega na zapłacie ustalonego wynagrodzenia.⁶

M. Florczak dokonała gruntownej analizy odpowiedzialności notariusza w oparciu o źródło stosunku zobowiązaniowego, którego notariusz jest podmiotem. Na tej podstawie wywiodła, że istnienie przymusu notarialnego przemawia na rzecz traktowania zasady wyrażonej w art. 471 k.c.⁷ jako właściwej dla odpowiedzialności odszkodowawczej notariusza. Opierając się na dorobku polskiej cywilistyki, podkreśliła, że odpowiedzialność kontraktowa nie jest równoznaczna z odpowiedzialnością umowną. Umowa jest tylko jednym i z pewnością najczęściej spotykanym źródłem zobowiązań, jednak może nim być także inna czynność prawna, decyzja administracyjna, konstytutywne orzeczenie sądu czy przepis ustawy.⁸ Art. 471 k.c.⁹ stanowi przecież o odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub niewłaściwego wykonania zobowiązania, a nie umowy. Stosunek zobowiązaniowy, którego źródłem jest właśnie przepis art. 91 pr. o not.¹⁰, aktualizuje się w chwili, gdy strona zwraca się do notariusza, żądając dokonania konkretnej czynności notarialnej. W świetle art. 81 pr. o not.¹¹, poza przypadkami określonymi w ustawie, notariusz ma obowiązek dokonać czynności notarialnej. Jest to więc typowe zobowiązanie zdefiniowane w art. 353 par. 1 k.c.¹², polegające na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien je spełnić. Brak umowy nie ma zatem znaczenia dla jego powstania i oparcia odpowiedzialności notariusza na art. 471 k.c.¹³

Według autorki umowa o świadczenie usług notarialnych będzie jednak dopuszczalna w przypadku, gdy strony nadają czynności prawnej formę notarialną, pomimo braku ustawowego przymusu. Chociaż ustawa, poza art. 5, faktycznie nie wspomina o tego rodzaju umowie, nie jest to jednoznaczne z jej wykluczeniem przez prawodawcę. Przepis art. 5 pr. o not.¹⁴ wskazuje, że za dokonanie czynności notarialnej przysługuje notariuszowi wynagrodzenie określone na podstawie umowy ze stronami czynności.

Z tego względu istnienie stosunku umownego, mającego za przedmiot wynagrodzenie notariusza, nie podlega dyskusji. Jeżeli jednak wysokość taksy notarialnej uzależniona jest od sporządzenia czynności określonego rodzaju, to aby móc ją oszacować, wpierw trzeba ustalić do dokonania jakiej czynności zobowiązał się notariusz. W przypadku, gdy obydwie okoliczności zostaną stwierdzone na piśmie przy udziale notariusza mającego status osoby zaufania publicznego, nic nie stoi na przeszkodzie, aby na tej podstawie klient miał roszczenie o wykonanie wymienionej czynności. Po stronie notariusza powstanie natomiast obowiązek dokonania wskazanej czynności notarialnej za odpowiednim wynagrodzeniem. Oczywiste jest przy tym, że treść takiej umowy nie może wyłączyć ani ograniczyć odpowiedzialności odszkodowawczej notariusza. Wynika z tego, że nawet wówczas, gdy strony zdecydują o wyborze określonego rodzaju czynności notarialnej, ciężar odpowiedzialności nadal będzie spoczywał na notariuszu. Jeżeli bowiem nałożono na niego szereg obowiązków zawodowych wyznaczających zakres jego szczególnej staranności, z art. 80 par. 2 pr. o not.¹⁵ na czele, strona, która działa w zaufaniu do notariusza, nie ponosi odpowiedzialności za niedochowanie przez niego tej staranności. Jedynie w sytuacji, gdy przy wykonywaniu czynności zawodowych notariusz wykazał się należytą starannością, a mimo to dokonanie czynności notarialnej spowodowało szkodę, ciężar odpowiedzialności zostanie, przynajmniej częściowo przeniesiony na strony.¹⁶

W świetle zapatrywania przyjmującego za prawidłowy reżim kontraktowej odpowiedzialności, notariusz odpowiada więc za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z przepisu ustawy albo z umowy o świadczenie usług notarialnych. W ten sposób zobowiązanie powstaje, zanim jeszcze konieczne będzie sięgnięcie po przepisy dotyczące odpowiedzialności i w tym znaczeniu świadczenie polegające na wyrównaniu szkody ma charakter wtórny wobec obowiązku dokonania czynności notarialnej.

Odpowiedzialność kontraktowa opiera się na zasadzie winy, zatem poszkodowany, musi wykazać, że na skutek zawinionego czynu notariusza (niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania) została mu wyrządzona szkoda majątkowa oraz że pomiędzy faktem, z którym ustawa łączy obowiązek naprawienia szkody, a samą szkodą istnieje adekwatny związek przyczynowy.¹⁷