Zakres odpowiedzialności notariusza został zakreślony bardzo szeroko. Zgodnie z treścią art. 80 par. 2 pr. o not.¹ jego obowiązkiem jest czuwanie nad należytym zabezpieczeniem praw i słusznych interesów stron oraz innych osób, dla których czynność notarialna, a zwłaszcza akt notarialny posiadający walor dokumentu urzędowego, może wywołać skutki prawne. Treść art. 49 pr. o not.² nie ogranicza odpowiedzialności notariusza jedynie do szkody poniesionej przez uczestników danej czynności. Odpowiedzialność notariusza wobec osób trzecich to odpowiedzialność odszkodowawcza wobec osób innych niż strony czynności notarialnej. W ramach ,,mieszanego” porządku odpowiedzialności nie ma wątpliwości, że wybór podstawy roszczenia stosownie do treści art. 443 k.c.³ przysługuje jedynie stronom czynności notarialnej, zaś pozostałe osoby mogą żądać od niego naprawienia szkody jedynie w zakresie reżimu ex delicto.

W zakresie kontraktowej odpowiedzialności wyszczególnia się dwa odmienne stany faktyczne. Notariusz będzie odpowiadał na podstawie art. 471 k.c.⁴ tylko w stosunku do stron czynności notarialnej. Oznacza to, że osoby zajmujące pozycję osób trzecich, których nie łączył z notariuszem stosunek zobowiązaniowy, mogą domagać się od niego odszkodowania jedynie z tytułu czynu niedozwolonego, ponieważ fakt wyrządzenia szkody będzie tu samoistnym źródłem zobowiązania. Działanie bądź zaniechanie notariusza zostanie w tym wypadku potraktowane jak czyn niedozwolony.⁵

Sformułowanie własnego stanowiska na temat odpowiedzialności cywilnej notariusza jest trudne ponieważ żadna z wyżej wymienionych koncepcji nie jest zupełna i nie przynosi rezultatów. Bliższa jednak jestem przychyleniu się drugiej z nich. Uważam, iż słusznym jest przepis art. 91 pr. o not.⁶, który wskazuje iż ustawowym źródłem zobowiązania notariusza stanowi przymus notarialny.

Stosunek zobowiązaniowy powstaje z chwilą kiedy klient zwraca się do notariusza o dokonanie czynności notarialnej, bez względu na to czy zmusza ją do tego przepis prawa. Idąc dalej, jeżeli przymus notarialny jest źródłem zobowiązania nie może nim być równocześnie umowa o świadczenie usług notarialnych i tu podzielam pogląd zarówno A. Oleszki jak i M. Kowalewskiej, że jeżeli obowiązek dokonania czynności notarialnej wynika wprost z ustawy, nie może być konsekwencją uprzednio zawartej umowy. Takie bowiem zawarcie umowy nie ma znaczenia dla stosunku zobowiązaniowego notariusza z klientem.⁷Jeżeli tak się stanie umowa będzie dowodem w procesie ustalenia odpowiedzialności notariusza.

W praktyce rzadko dochodzi do spisania umowy pisemnie. Najczęściej dochodzi do ustaleń ustnych. Bez względu jednak na formę, umowa nie stanowi podstawy stosunku zobowiązaniowego, ale po prostu bliżej określa warunki jego wykonania. Pozostały zakres określa ustawa notarialna oraz w tym przypadku przepisy kodeksu cywilnego, który określa reguły wykonania zobowiązań w ogólności.

Strony ustalają z notariuszem jaką czynność notarialną należy wykonać w świetle przedstawionego stanu faktycznego oraz rzeczywistej woli stron, a także termin jej dokonania, następnie ustalają wynagrodzenie notariusza za dokonanie czynności notarialnej, które nie może przekroczyć stawek wskazanych w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 czerwca 2004 r. w sprawie maksymalnych stawek taksy notarialnej.⁸ Posłużenie się więc przez prawodawcę terminem ,,umowa ze stronami czynności” odnośnie do wynagrodzenia (art. 5 pr. o not.)⁹ma znaczenie o tyle, że często z różnych względów stawki te podlegają negocjacji. Określenie ,,umowa” można więc potraktować jako lapsus językowy ustawodawcy, który miał na myśli znaczenie potoczne – porozumienie, ustalenie, wzajemna zgoda.¹⁰

Tym samym odrzucenie koncepcji umowy jako źródła stosunku zobowiązaniowego, nawiązującego się między notariuszem a jego kontrahentem, ucina się przedstawione przez A. Oleszkę¹¹ wątpliwości w zakresie dopuszczalności ograniczenia lub wyłączenia odpowiedzialności notariusza treścią umowy. Należy w tym momencie dodać, iż ograniczenie swobody kontraktowej oraz przymus notarialny pozwala uznać obowiązki notariusza za mające charakter publiczny.¹²

Jednak niezwykle ważnym argumentem przemawiającym na rzecz przyjęcia kontraktowej podstawy odpowiedzialności, o którym muszę wspomnieć, jest fakt, że jest to korzystniejsze rozwiązanie dla potencjalnie poszkodowanych stron, zwłaszcza w zakresie rozkładu ciężaru dowodu.¹³ Zgodnie z kodeksem cywilnym (art. 6)¹⁴ osoba, której została wyrządzona szkoda, musi wykazać wszystkie przesłanki, które warunkują powstanie odpowiedzialności. Tym reżimem łatwiej będzie stronie udowodnić niewykonanie bądź nienależyte wypełnienie zobowiązania.

Uznając właściwym reżim kontraktowej odpowiedzialności notariusza za szkody wyrządzone przy wykonywaniu czynności notarialnych odróżnić sytuację poszkodowanych uczestników czynności oraz osób trzecich. Jeżeli więc poszkodowana zostanie osoba z którą nie łączy notariusza stosunek zobowiązaniowy, może ona domagać się od niego odszkodowania jedynie z tytułu czynu niedozwolonego.

Powyższe stanowisko znajduje poparcie również w orzecznictwie. Zgodnie bowiem z linią orzeczniczą Sądu Najwyższego ,,czyn niedozwolony w rozumieniu art. 415 k.c., może mieć miejsce tylko wtedy gdy sprawca szkody naruszył obowiązek powszechny, ciążący na każdym”.¹⁵Względny charakter bezprawności tradycyjnie jest łączony z odpowiedzialnością ex contractu, w ramach której podstawową przesłanką jest naruszenie określonych powinności ciążących na dłużniku względem wierzyciela, a nie jakichkolwiek reguł poprawnego postępowania.¹⁶