Pogląd o deliktowej odpowiedzialności notariusza za szkody przy wykonywaniu czynności notarialnych bazuje na założeniu, że notariat jest instytucją publiczną. Silne powiązanie z władzą państwową stwarza podstawy do stwierdzenia, że notariusz wykonuje swe zadania jako funkcjonariusz publiczny, co ostatecznie odbiera mu przymiot usługodawcy traktowanego na równi z innymi zawodami prawniczymi.¹ Za punkt wyjścia wskazanej teorii uznaje się art. 91 pr. o not.², statuujący przymus notarialny (notariusz sporządza akt notarialny, jeżeli wymaga tego przepis prawa lub taka jest wola stron).

Przymus ten oznacza, że notariusz nie może odmówić dokonania czynności notarialnej, jeżeli nie zachodzą ustawowe przeszkody do jej dokonania, a wymóg zachowania formy dla danej czynności prawnej przewiduje przepis prawa materialnego lub strony żądają nadania swym oświadczeniom znamienia wiary publicznej.³ Jeżeli więc notariusz sporządza akt notarialny, ponieważ taki obowiązek nakłada na niego przepis prawa, art. 91 pr. o not. ma charakter bezwzględnie obowiązujący.⁴ Oznacza to, że ani strony w drodze umowy, ani notariusz poddając się woli stron nie mogą tego obowiązku uchylić. Na tej właśnie podstawie budowane jest twierdzenie, iż jeżeli obowiązek dokonania czynności notarialnej wynika wprost z ustawy, nie może on być konsekwencja poprzednio zawartej umowy.⁵A. Oleszko dochodzi tutaj do wniosku, że skoro notariusz względem klienta dokonuje określonej czynności notarialnej w oparciu o przedstawiony mu stan faktyczny, to nie zobowiązuje się do dokonania czynności notarialnej nawet wówczas, gdy sporządza akt notarialny, ponieważ czynność tę zawierają między sobą strony. Notariusz zaś jest obowiązany w zakresie swych obowiązków dokonać właściwego wyboru czynności notarialnej w stosunku do przedstawionego mu stanu faktycznego.⁶ Jeżeli przyjąć, że pomiędzy stronami, a notariuszem istnieje jednak stosunek prawny, wówczas notariusz byłby obowiązany żądaniem stron co do dokonania określonej czynności. Można byłoby wówczas stwierdzić, że skoro strona zdecydowała o wyborze określonej czynności notarialnej, z której następnie wynika szkoda dla osoby trzeciej, treść umowy o dokonanie czynności notarialnej chroniłaby notariusza, przenosząc ciężar odpowiedzialności na stronę, a zastosowanie art. 49 pr. o not.⁷ zostałoby wyłączone.⁸ Z tego powodu oparcie odpowiedzialności odszkodowawczej notariusza na podstawie deliktowej ma wyższy stopień pewności w tym sensie, że nie jest możliwe jej ograniczenie na podstawie umowy ze stronami czynności notarialnej.

A. Wąsiewicz dodaje natomiast, że skoro tylko klient może wedle swego uznania wybrać notariusza, natomiast notariusz nie ma możliwości odmowy zawarcia (lub nie zawarcia) umowy, nie można utrzymywać, że tam gdzie brak woli, zawiązuje się kontrakt. Przeciwko istnieniu stosunku umownego przemawia według niego, również treść art. 80 par. 2⁹, z którego wynika obowiązek czuwania nad należytym zabezpieczeniem praw i słusznych interesów stron oraz ograniczone możliwości notariusza w ramach sposobu dokonania czynności notarialnych. Zarówno bowiem rodzaj tych czynności, sposób sporządzenia jak i elementy treści są ściśle przez ustawę regulowane.¹⁰

Koronnym argumentem na poparcie owej tezy jest fakt, iż prawodawca w treści całej ustawy notarialnej w ogóle nie posługuje się terminem ,,umowa ze stronami czynności notarialnej”. Jedynym wyjątkiem w tym zakresie jest treść art. 5 pr. o not.¹¹, który stanowi, że notariuszowi za dokonanie czynności notarialnej przysługuje wynagrodzenie określone ze stronami czynności w umowie. W związku z tym umowa z notariuszem będzie dopuszczalna tylko w tym przypadku.¹²

Autorzy deliktowej teorii odpowiedzialności notariusza odwołują się również do argumentów historycznych. Polemizując ze stanowiskiem nadającym notariuszowi status usługodawcy wskazują, że na gruncie poprzednio obowiązujących ustaw regulujących ustrój notariatu nie było żadnych wątpliwości, iż notariusz odpowiada za szkodę z tytułu czynu niedozwolonego. Według E. Drozda nic nie zmieniło się w charakterze instytucji notariatu po likwidacji państwowych biur notarialnych. Powrót do rozwiązań z 1933 r. został mylnie okrzyknięty reprywatyzacją, bowiem notariat nigdy nie był prywatny. Nowe formy organizacji notariatu w postaci kancelarii prywatnych, nie wpłynęły na jego istotę jako instytucji publicznej. W tym świetle wszelkie próby modyfikacji odpowiedzialności odszkodowawczej notariusza w oparciu o zmianę jego statusu, muszą spotkać się z dezaprobatą.¹³

Zgodnie z powyższym, jeżeli nie ma podstaw do tego, aby pomiędzy klientem a notariuszem została zawarta umowa o dokonanie czynności notarialnej, brak również przesłanek do przypisania notariuszowi odpowiedzialności odszkodowawczej ex contractu. W związku z tym, w razie niedokonania czynności notarialnej lub wadliwego jej dokonania, które doprowadziło do wyrządzenia szkody stronie czynności lub osobie trzeciej, notariusz będzie odpowiadał z tytułu czynu niedozwolonego w rozumieniu art. 415 k.c.¹⁴ Odpowiedzialność deliktowa cechuje się tym, że ten, kto wyrządził drugiemu szkodę, bez względu na istniejący między nimi stosunek prawny, jest zobowiązany do jej naprawienia. Stosunek zobowiązaniowy powstaje tu z chwilą i w wyniku wyrządzenia szkody, a świadczenie polegające na jej naprawieniu ma charakter świadczenia pierwotnego. Treścią tego stosunku jest więc z jednej strony uprawnienie poszkodowanego do uzyskania odszkodowania, a z drugiej, odpowiadający temu uprawnieniu obowiązek wyrównania szkody. W myśl art. 415 k.c.¹⁵ reżim odpowiedzialności ex delicto opiera się na zasadzie winy. Jej powstanie warunkuje zaś szereg przesłanek, wśród których wymienia się szkodę, w znaczeniu uszczerbku w dobrach osoby poszkodowanej, fakt (zdarzenia pozaumowne), z którym ustawa łączy obowiązek jej naprawienia oraz związek przyczynowy pomiędzy określonym wyżej faktem, a zaistniałą szkodą.¹⁶

Odnosząc wskazane reguły do odpowiedzialności cywilnej notariusza należy stwierdzić, że przyczyną sprawczą musi być niedokonanie czynności notarialnej, gdy taki obowiązek nakłada na notariusza ustawa (zaniechanie przy obowiązku czynnego działania) lub wadliwe dokonanie czynności notarialnej, rozumiane jako czynność sprzeczna z prawem. Jak z tego wynika, czyn notariusza musi znamionować bezprawność, jako obiektywny element winy, polegająca na wykonywaniu czynności zawodowych w sposób niezgodny z przepisami prawa, zawartymi także poza ustawą notarialną. Do obciążenia notariusza odpowiedzialnością wystarczy każda postać jego winy w znaczeniu subiektywnym, nawet lekki jej stopień. Analiza przepisu art. 415 k.c.¹⁷ łącznie z art. 49 pr. o not.¹⁸ prowadzi do wniosku, że dla powstania wskazanej odpowiedzialności wystarcza niezachowanie należytej staranności, do jakiej notariusz jest obowiązany przy wykonywaniu czynności notarialnych.

Wnioski te wspiera linia orzeczenia Sądu Najwyższego, który podkreślił, że zważywszy na abstrakcyjną ocenę niedbalstwa (art. 355 par. 1 k.c.)¹⁹ oraz zawodowy charakter działalności notariusza (art. 355 par. 2 k.c.)²⁰, sam fakt naruszenia przez niego przepisów ustawy notarialnej przesądza z reguły o winie co najmniej w postaci niedbalstwa.²¹ Następstwem wadliwie dokonanej lub w ogóle niedokonanej czynności notarialnej musi być szkoda (majątkowa lub niemajątkowa). Pomiędzy szkodą, a działaniem (zaniechaniem) notariusza musi istnieć adekwatny związek przyczynowy.²² Wykazanie zaistnienia wszystkich przesłanek obciążą poszkodowanego, zgodnie z regułą wyrażoną w art. 6 k.c.²³